Im Schweizerischen Obligationenrecht ist in Artikel 934 festgehalten, wer sich in das Handelsregister eintragen muss. Es kann entnommen werden, „wer ein Handels-, Fabrikations- oder ein anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt, ist verpflichtet (sich) […] ins Handelsregister eintragen zu lassen.“ Diese Definition kann im Einzelfall durchaus zu Diskussionen führen, denn eine genaue Zuordnung ist nicht immer möglich. Ist die Zuordnung, kaufmännisches Gewerbe ja oder nein, nicht auf den ersten Blick klar, können die folgenden drei Kriterien zu Rate gezogen werden.

1. Selbstständige Tätigkeit
Unter den Begriff der selbstständigen Tätigkeit fallen zwei verschiedene Bereiche. Einerseits kann es sich um einerechtliche und andererseits um eine wirtschaftliche Selbstständigkeit handeln. Von einer rechtlichen Selbstständigkeit spricht man, wenn diejenige Person, welche die Tätigkeit ausübt, diese auf eigenen Namen ausübt und dabei das Risiko trägt. Wird ein Gewinn erwirtschaftet, kann der Unternehmer darüber verfügen – jedoch bleibt auch ein allfälliger Verlust bei ihm hängen. Zusätzlich spricht man von einer wirtschaftlichen Selbstständigkeit, wenn der Unternehmer unabhängige Entscheidungen treffen kann oder mit anderen Worten ausgedrückt „sein eigener Chef“ ist.

2. Dauer
Die ausgeübte Tätigkeit muss auf Dauer ausgerichtet sein. Es sollte sich also nicht um einen einzelnen Geschäftsabschluss handeln, im Gegenteil sollte die Tätigkeit zu einer Vielzahl von Geschäften führen.

3. Erwerb
Die Tätigkeit wird ausgeübt, um damit Geld zu verdienen. Es ist allerdings nicht notwendig, dass tatsächlich ein Gewinn erwirtschaftet wird. Einzig die Absicht zu einer gewinnbringenden Tätigkeit ist ausschlaggebend. Es kann durchaus vorkommen, dass mit einem Geschäft, zumindest anfänglich, ein Verlust erwirtschaftet wird.
Wie bereits einleitend erwähnt, fallen darunter somit insbesondere Handels- und Fabrikationsbetriebe. Unter den Begriff der nach kaufmännischer Art geführten Betriebe fallen u.a. Dienstleistungsbetriebe verschiedener Branchen.

Als Fazit kann daraus geschlossen werden, dass ein kaufmännisches Gewerbe dann vorliegt, wenn erstens es sich um eine selbstständige Tätigkeit handelt, diese zweitens auf eine längere Zeit ausgerichtet ist und drittens damit ein Erwerb erzielt werden soll.